Công Ty Giám Định Nsc

được thành lập với mục tiêu trở thành sự lựa chọn hàng đầu của khách hàng và chủ doanh nghiệp trong lĩnh vực

Thứ tư, việc chỉ định Nhà thầu phụ có thể giúp Chủ Đầu tư tiết kiệm các chi phí và hạn chế các rủi ro trong việc phát triển dự án

Việc Chủ Đầu tư đánh giá năng lực, kinh nghiệm của Nhà thầu phụ chỉ định có thể được Nhà thầu chính/Tổng thầu kiểm tra, rà soát lại một lượt nữa trong quá trình chỉ định (như được phân tích tại phần Thủ Tục Chỉ Định Nhà Thầu Phụ dưới đây).

Trong trường hợp có cơ sở cho thấy Nhà thầu phụ được chỉ định có thể không đáp ứng được các yêu cầu của công việc (xuất phát từ hồ sơ, năng lực, kinh nghiệm, và những nguồn lực cần thiết của Nhà thầu phụ chỉ định), khi đó, Nhà thầu chính/Tổng thầu hoàn toàn có cơ sở để thực hiện việc phản đối chỉ định và nhiệm vụ của Chủ Đầu tư là cần xem xét lại việc chỉ định, từ đó giúp hạn chế các rủi ro.

Mặt khác, sau khi chấp thuận việc chỉ định/bổ nhiệm thì Nhà thầu chính/Tổng thầu được xem như chấp nhận trách nhiệm quản lý, giám sát, điều phối các công việc khác nhau của dự án/gói thầu. Và do vậy, các chi phí vận hành, quản lý, giám sát của Chủ Đầu tư đối với các nhà thầu phụ tại dự án được giảm thiểu tối đa.

Lợi Ích Của Việc Chỉ Định Nhà Thầu Phụ

Ngược lại với hướng tiếp cận khá hạn chế và mang tính ràng buộc nói trên về Nhà thầu phụ chỉ định của các quy định pháp luật Việt Nam, thực tiễn đã ghi nhận những lợi ích tích cực từ việc sử dụng chế định Nhà thầu phụ chỉ định và do vậy việc bổ nhiệm Nhà thầu phụ chỉ định trong quá trình triển khai các dự án không phải là hiếm.

Những lợi ích mà Chủ Đầu tư có thể nhận được từ việc sử dụng cơ chế chỉ định thầu phụ bao gồm:

Nghĩa Vụ Giáp Lưng (“back – to – back”) trong Hợp đồng thầu phụ

Tại Việt Nam, nghĩa vụ giáp lưng có thể được xem như là phổ biến và được áp dụng ở hầu hết các dự án phát triển bất động sản hay dự án hạ tầng có quy mô lớn. Tuy nhiên, mỗi bên, tùy theo vị trí, năng lực, và quyền lợi của mình lại có cách hiểu không giống nhau về “nghĩa vụ giáp lưng”. Lấy ví dụ dưới đây:

Nhà thầu chính/Tổng thầu ký hợp đồng với Chủ Đầu tư để thi công và hoàn thành một khách sạn có tiêu chuẩn 5 sao. Trong quá trình thực hiện dự án, Nhà thầu chính/Tổng thầu ký các hợp đồng thầu phụ với các Nhà thầu phụ cho các gói thầu: thang máy, mặt dựng, chiếu sáng và âm thanh, cảnh quan, cơ – điện – kỹ thuật, và hoàn thiện nội thất. Những cách hiểu sau đây về nghĩa vụ giáp lưng được các bên nêu ra và không tìm được tiếng nói chung, cụ thể:

Thứ nhất, nghĩa vụ giáp lưng có nghĩa là (các) Nhà thầu phụ phải tuân thủ hoàn toàn yêu cầu của hợp đồng chính, dù những quy định đó có áp dụng với Nhà thầu phụ hay không;

Thứ hai, nghĩa vụ giáp lưng có nghĩa là Nhà thầu chính/Tổng thầu chỉ có nghĩa vụ thanh toán cho (các) Nhà thầu phụ sau khi Nhà thầu chính/Tổng thầu đã nhận được khoản thanh toán từ Chủ Đầu tư;

Thứ ba, nghĩa vụ giáp lưng có nghĩa là áp dụng tương ứng/tương tự như hợp đồng giữa Nhà thầu chính/Tổng thầu với Chủ Đầu tư. Chẳng hạn, hợp đồng giữa Nhà thầu chính/Tổng thầu với Chủ Đầu tư quy định “Chủ Đầu tư có nghĩa vụ thanh toán cho Nhà thầu chính/Tổng thầu trong thời hạn (x) ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ yêu cầu thanh toán”, thì Nhà thầu chính/Tổng thầu cũng có nghĩa vụ phải thanh toán cho (các) Nhà thầu phụ “trong thời hạn (x) ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ yêu cầu thanh toán”.

Thứ tư, nghĩa vụ giáp lưng có nghĩa là Nhà thầu chính/Tổng thầu chỉ ký duyệt các phát sinh, gia hạn thời gian hoàn thành công việc, hoặc ký biên bản nghiệm thu, bàn giao cho (các) Nhà thầu phụ sau khi Nhà thầu chính/Tổng thầu đã nhận được các chấp thuận, chỉ dẫn, phê duyệt, biên bản tương ứng từ Chủ Đầu tư.

Thứ năm, nghĩa vụ giáp lưng có nghĩa là cùng có nghĩa vụ để thi công, hoàn thành công việc và sửa chữa các sai sót theo đó với mục đích chung là mang lại cho Chủ Đầu tư một công trình/dự án hoàn chỉnh, trọn vẹn. Tất cả những vấn đề về quyền, lợi ích hay trách nhiệm của các bên cho mỗi/từng vấn đề khác nhau trong hợp đồng không phải là yếu tố hay cơ sở để đánh giá về bản chất của “nghĩa vụ giáp lưng”.

CNC ủng hộ quan điểm cuối cùng bởi vì nó thể hiện đúng bản chất mối quan hệ giữa các bên. Khi một yêu cầu được đặt ra bởi Chủ Đầu tư thì tất cả các bên sẽ cùng có nỗ lực, nghĩa vụ như nhau (chung) để hoàn thành/đáp ứng các yêu cầu đó của Chủ Đầu tư.

Việc mỗi bên được hưởng quyền hay gánh các nghĩa vụ trong quá trình thực hiện những yêu cầu của Chủ Đầu tư sẽ được thực hiện trên cơ sở của những mối quan hệ, hoàn cảnh, bối cảnh cụ thể mà không thể dựa vào việc bên đó đã nhận được các quyền hay đã được miễn các nghĩa vụ đó hay chưa.

Nói cách khác, khi Chủ Đầu tư chỉ có một Dự án/Công việc duy nhất để hoàn thành thì tất cả những chủ thể tham gia theo đó sẽ cùng có nghĩa vụ để hoàn thành. Những quyền lợi hay nghĩa vụ mà họ gánh chịu chính là từ mức độ tham gia và những thỏa thuận giữa họ với chủ thể còn lại. Chỉ như vậy thì mối quan hệ giữa các bên trong từng hợp đồng mới được độc lập và hạn chế được các tranh chấp tiềm tàng xảy ra trog quá trình thực hiện hợp đồng.

Tuy nhiên, dù hiểu và vận dụng theo bất kỳ cách nào thì “nghĩa vụ giáp lưng” không được là cơ sở, quy định làm cho một bên phải chịu thiệt hại, gánh chịu quá nhiều rủi ro, hoặc làm gia tăng các chi phí khi thực hiện bởi khi “nghĩa vụ giáp lưng” được áp dụng triệt để (từ Chủ Đầu tư tới Nhà thầu chính/Tổng thầu, tới Nhà thầu phụ, và tới các Nhà thầu phụ sau đó) thì nguy cơ gây ra các tranh chấp là rất cao. Khi đó, ý nghĩa và mục đích của “nghĩa vụ giáp lưng” là để phục vụ cho lợi ích của Chủ Đầu tư sẽ không thể được duy trì.

Do vậy, khi soạn thảo hợp đồng (đặc biệt là các hợp đồng thầu phụ) cần phải đảm bảo được tính mạch lạc, dự liệu được nhiều nhất các tình huống xấu có thể xảy ra và có cơ chế xử lý phù hợp. Chẳng hạn:

Vấn đề về thời hạn thực hiện các công việc, nghĩa vụ của hợp đồng: Cần lưu ý về thời hạn để Nhà thầu phụ thực hiện nghĩa vụ thường ngắn hơn so với thời hạn mà Nhà thầu chính/Tổng thầu phải thực hiện bởi khi đó Nhà thầu chính/Tổng thầu mới có thời gian kiểm tra, yêu cầu sửa chữa những sai sót (nếu có).

Vấn đề về giải quyết tranh chấp: Trong quá trình thực hiện, nếu có sai sót hoặc trách nhiệm pháp lý phát sinh thì Chủ Đầu tư sẽ luôn muốn quy trách nhiệm cho Nhà thầu chính/Tổng thầu – người trực tiếp tham gia vào quan hệ hợp đồng thầu chính với mình. Tương tự, Nhà thầu chính/Tổng thầu sẽ đẩy trách nhiệm này cho Nhà thầu phụ – người trực tiếp thực hiện/triển khai công việc. Do vậy, Nhà thầu chính/Tổng thầu sẽ ở trong mối quan hệ ràng buộc với hai hợp đồng khác nhau và có thể phải tham gia vào hai hoặc nhiều vụ tranh chấp đối với cùng một vấn đề phát sinh.

Vấn đề tạm ngừng và chấm dứt hợp đồng: Một tình huống rất điển hình khi hợp đồng giữa Chủ Đầu tư và Nhà thầu chính/Tổng thầu bị tạm ngưng hoặc chấm dứt thì hợp đồng thầu phụ cũng sẽ bị tạm ngưng hoặc chấm dứt theo. Khi đó, Nhà thầu phụ sẽ không thể yêu cầu Nhà thầu chính/Tổng thầu phải tiếp tục thực hiện hợp đồng thầu phụ hoặc bồi thường thiệt hại, trừ khi việc tạm ngưng hoặc chấm dứt hợp đồng thầu chính là do lỗi của Nhà thầu chính/Tổng thầu.